交通運輸部解讀《公路工程施工分包管理辦法》

——規範公路施工分包 維護建設市場秩序

 　　為規範公路工程施工分包活動，引導公路工程施工分包市場健康、有序地發展，交通運輸部日前發佈了《公路工程施工分包管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。以下我部將就《辦法》出臺的背景、內容、特點等進行解讀。

• 《辦法》出臺的背景

　　加強市場監管，規範分包活動，是工程建設領域專項治理的重點工作。《辦法》的出臺是市場經濟體制下行業健康發展的需要，是規範公路建設市場分包行為的需要，是完善公路建設市場法律法規體系的需要。
　　工程分包的産生是計劃經濟向市場經濟過渡的産物，是社會分工專業化的必然結果，在國外工程管理中也普遍存在。規範引導施工單位進行合理、合法的分包、既有利於施工企業的發展壯大和結構調整，也有利於規範建設市場，提高工程品質，降低建設成本。我國《招標投標法》、《建設工程品質管理條例》、《公路建設市場管理辦法》、《公路建設監督管理辦法》等法律、法規和部門規章相繼對工程分包進行了相應規定，但由於種種原因，公路工程中的違法分包現象仍然屢禁不止。

• 我國公路工程施工分包現狀

　　目前，我國公路工程施工分包主要存在以下四種情況：一是正常的工程分包，即合法分包，主要體現為經業主同意後依法進行專業分包或勞務作業分包；二是業主違法指定分包；三是施工單位違法分包，即施工單位未經業主同意私自分包，特別是以勞務合作、勞務作業分包、設備租賃等形式分包給不具備相應施工資質的施工單位或“包工頭”；四是分包單位非法再分包或轉包。做好工程分包行為管理有助於規範建設市場秩序，提高工程品質和安全管理水準，根治違法轉包分包等工程建設領域突出問題，有效預防腐敗。
　　目前，全國雖已有部分省（市）制定了分包管理辦法，但作為地方規範性文件，由於缺乏上位法的支援而受到種種限制。如《公路建設市場管理辦法》中關於分包工程量不得超過總工程量30%的規定已不能適應當前公路建設管理髮展的需要，從而影響到了主管部門對公路工程施工分包活動的管理，大部分專業分包以勞務合作之名存在，游離于監管之外。這也是導致地方辦法出臺後實施效果不理想的一大原因。
　　就目前實際情況來看，公路工程施工需要分包，特別是部分專業性較強的專業工程無論是從品質、安全上考慮，還是從進度、費用上考慮都更適合由專業分包人完成。為了統一指導全國各地的分包管理行為，解決有關規章制度與公路行業分包管理活動之間的矛盾，制定全國公路工程施工分包管理辦法十分必要。

• 制訂《辦法》的基本原則

　　《辦法》起草的主要思路是“清晰界定分包概念，依法放寬分包準入，差別化管理分包行為，培育規範分包市場”。
　　《辦法》基本原則：一是嚴格遵循上位法，充分體現行業特點。辦法既要符合現行法律法規的規定，同時結合公路工程專業分包特點和實際做法，做到上位法與行業特點的有機結合。二是疏堵結合，以疏為主，規範引導。督促承包人在公正、公開的基礎上，合法、合理、規範分包，禁止違法分包和轉包，積極有效地引導公路工程施工分包市場健康、有序地發展。三是尊重現狀，注重實效。針對公路工程施工分包現狀，實事求是，不回避問題，廣泛徵求意見，積極探索有效的解決措施，內容力求完整、全面，措施力求得當、有效，確保《辦法》的科學性、前瞻性、適用性和可操作性。

• 鼓勵專業化分包 強化第一承包人責任

　　施工分包的定義和轉包的界定是《辦法》起草工作的難點。
　　目前，我國法律法規中並沒有明確的施工分包定義，因此交通運輸部對於施工分包如何定義進行了慎重考慮並廣泛徵求了意見。最終將分包定義為專業工程分包，勞務合作不屬於分包。其目的在於鼓勵施工的專業化分包，增加《辦法》的可操作性。同時，為有效防止“以勞務合作之名行專業分包之實”這一現象愈演愈烈，《辦法》對勞務合作作出規定並加以有效引導，明確勞務合作不屬於分包，由承包人負全責。同時，勞務合作不計入分包人業績。
　　關於轉包的界定，《招標投標法》等法律雖有“不得轉包”的相關規定，但並未明確界定“轉包”的概念，僅《建設工程品質管理條例》（簡稱《條例》）第七十八條對“轉包”進行了規定。“結合《條例》規定和工程建設實際，我們認為界定轉包的關鍵在於承包人是否對該工程設立了項目管理機構並派駐相應人員實施有效管理。只要承包人承包的工程不屬於發包人規定不得分包的工程，且承包人對該工程設立了項目管理機構並派駐相應人員實施有效管理，其發包行為應當視為履行了合同約定的責任和義務，根據《條例》規定不屬於轉包。”李華説，因此，《辦法》作出了“禁止將承包的公路工程進行轉包”的規定，同時明確定性了轉包的關鍵在於承包人未對分包項目實施有效管理。既不與上位法相違背，又符合公路建設實際和發展方向。
　　調研中，幾乎所有的被調研對象均建議對《公路建設市場管理辦法》中“分包的工程不得超過總工程量的30%”的規定進行調整。為此，交通運輸部通過了《關於修改《公路建設市場管理辦法》的決定》，取消了“分包的工程不得超過總工程量的30%”的規定，為《辦法》實施解除了障礙。
　　此外，《辦法》秉承“權責對等”，不能錯位越位的原則，確定承包人和發包人職責和權利。《辦法》明確規定分包工程由承包人向發包人直接負責，強化第一承包人責任，防止出現推諉扯皮現象。同時，規定承包人和分包人互相開展信用評價，並授權發包人對信用評價結果進行核定以加強制約和監管。

• 防止工程分包“一放就亂”

　　《辦法》加強了分包管理的要求。為了加強分包管理，防止工程分包“一放就亂”的現象出現，《辦法》要求各省級交通運輸主管部門負責制定本行政區域公路工程施工分包管理的實施細則、分包專項類別以及相應的資格條件、統一的分包合同格式和勞務合作合同格式等。《辦法》授權發包人可以根據實際情況在招標文件中明確不得分包的專項工程。同時，明確規定必須有計劃地分包，即承包人必須在投標時即明確擬分包的專項工程及規模，未在投標文件中列入分包計劃的一律不得分包，以此防止承包人任意進行分包。
　　檢驗制度的效力，關鍵在於制度的執行，如何在制度執行上不打折扣，更好地發揮制度的作用是關鍵。為此，各級交通運輸主管部門要把落實《辦法》作為一項重要工作來抓，作為根治工程建設中違法分包問題的治本之策來落實。各級交通運輸主管部門要對分包管理工作中好的經驗和做法不斷總結，完善和細化有關規定。交通運輸部將進一步總結各地實施經驗，加強對分包活動的統一管理。